Article rédigé par Martin Nivoix, avocat collaborateur
Pour rappel, les mesures de compensation des atteintes d’un projet à la biodiversité visent expressément « un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité ».
Pour cela, elles devaient impérativement se traduire « par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes ». (art. 163-1 c. env., dans sa version en vigueur jusqu’au 28 mai 2026).
En raison de la raréfaction du foncier, cette obligation serait toutefois devenue un obstacle à certains projets, entrainant des retards dans leur réalisation.
Dans un contexte de « simplification » du droit de l’environnement, le législateur a ainsi assoupli l’exigence de concordance temporelle entre les atteintes à la biodiversité et la mise en œuvre des mesures de compensation.
En effet, « lorsque la complexité ou les délais nécessaires à leur mise en œuvre ne […] permettent pas » d’« éviter les pertes nettes de biodiversité pendant toute la durée des atteintes », la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (art. 42) a introduit la possibilité de « compenser les éventuelles pertes nettes intermédiaires dans un délai raisonnable, pertinent d’un point de vue écologique et indiqué dans l’arrêté d’autorisation environnementale du projet, en visant, à l’expiration de ce délai le cas échéant, une absence de perte nette, voire un gain de biodiversité » ; ouvrant la voie à une mise en œuvre des mesures de compensations postérieure aux atteintes portées à la biodiversité.
Aux termes du projet de décret d’application, le délai « raisonnable et pertinent » dans lequel la réalisation des mesures de compensation peut être autorisée est apprécié au regard :
- « 1° de la nature, de l’importance, de la durée et de la réversibilité des atteintes à la biodiversité occasionnées par le projet ; »
- « 2° de l’état de conservation des espèces et habitats concernés et de leur capacité de résilience, ainsi que des contraintes liées aux cycles biologiques des espèces, aux fonctionnalités des habitats ou aux périodes favorables à la réalisation des travaux ; »
- « 3° de la nature et de la complexité des mesures de compensation à mettre en œuvre, notamment lorsqu’elles nécessitent des travaux de restauration écologique ou de génie écologique ; »
- « 4° des délais requis pour établir les actes avec les propriétaires et exploitants permettant la mise en œuvre des mesures sur des parcelles préalablement identifiées, ou pour procéder à l’acquisition d’unités de compensation, de restauration et de renaturation, à l’exclusion de toute phase de recherche ou de prospection foncière ; »
- « 5° de la capacité des mesures de compensation envisagées, y compris par des mesures intermédiaires, à produire à l’échéance fixée une absence de perte nette, voire un gain de biodiversité. Cette capacité est appréciée au regard du degré de pertes nettes intermédiaires pour ces éléments, notamment les populations locales des espèces affectées le cas échéant. »
Dans cette perspective, il est prévu que les dossiers de demande d’autorisation comportent « une justification, d’une part, du recours à la mise en œuvre différée des mesures de compensation au regard des conditions prévues par l’article L. 163-1 et, d’autre part, du délai sollicité ».
Quasi exclusivement défavorables à ce projet de décret, les contributions réalisées dans le cadre de la consultation du public – ouverte jusqu’au 13 novembre 2026 – mettent toutefois en évidence les risques qu’un tel assouplissement fait peser sur la biodiversité.
À ce titre, certaines dénoncent une méconnaissance du principe d’action préventive et de correction à la source des atteintes à l’environnement (art. L. 110-1 c. env.) ; soulignant que les mesures de compensation constituent déjà le dernier maillon de la séquence ERC et qu’il apparaît peu responsable de différer leur mise en œuvre.
D’autres rappellent par ailleurs que nombreuses des atteintes portées à l’environnement sont durables, voire irréversibles ; notamment en ce qui concerne les espèces ayant une faible capacité de dispersion.
Partant, les « pertes nettes intermédiaires » ne sauraient être assimilées à de simples pertes temporaires, et leur autorisation contreviendrait à l’objectif d’absence de perte nette de biodiversité.